【摘要】以房抵债协议从理论上可以分为新债清偿与债的更改，但在履行抵债协议时都与基础债权密不可分，尤其在破产程序中涉及基础债权的清偿顺序，更需要分析抵债协议的基础债权类型。管理人在处理以房抵债协议时既要注重符合法律规定，也要根据抵债房产的实际状态适度灵活处理，在破产财产价值最大化原则、公平清偿原则和效率原则之间做出适当衡量与选择。
【关键词】新债清偿 债的更改 基础债权 公平偿债 效率原则
一 、分析以房抵债协议之基础债权类型的必要性
房地产企业在经营过程中由于无力偿还债务、企业经营周转困难等因素，时常出现与债权人签订各种形式的抵债协议、约定以房抵债的情形。根据我国目前的司法实践，在抵债协议不存在无效、可撤销、违反禁止流押、流质规定情形时，一般予以认可抵债协议的效力。同时从理论上对抵债协议进行分类，可以分为新债清偿与债的更改：新债清偿系指以物抵债协议尚未履行且当事人没有明示消灭旧债的意思表示，即旧债与新债并存；债的更改系指以物抵债协议尚未履行且当事人有明示消灭旧债的意思表示，即旧债消灭、产生新债。
一般情况下抵债协议属于新债清偿，仅在抵债协议当事人明确具有消灭旧债的合意时属于债的更改。同时笔者认为，在破产程序中应当注意审查以物抵债时债务人企业的经营情况、债权人对债务人企业资不抵债是否明知，在债权人存在主观恶意、以实现自身债权为主要目的的情况下，即使抵债协议当事人明确具有消灭旧债，也宜认定该抵债协议实质为新债清偿而非债的更改。无论以房抵债协议属于新债清偿还是属于债的更改，在履行抵债协议时都不可将新债与旧债割裂对待，新债应当在旧债依法清算的基础上方可履行。
当房地产企业进入破产程序，基于旧债依法清算、破产法公平偿债原则等因素的考量，管理人在审查以房抵债协议时无疑应当分析抵债协议的基础债权类型，避免出现旧债违法清算、个别清偿的情形。
二 、以房抵债协议常见的基础债权类型
实践中，房地产企业的以房抵债协议涉及的基础债权类型主要包括借款类债权、建设工程款债权、拆迁安置款债权、职工工资、材料款等。笔者将从债权的依法清算与审核、债权的清偿顺序角度出发，逐一对上述常见基础债权类型进行简要分析。
（一）借款类债权
根据破产法的相关规定，借款类债权除有财产担保外属于普通债权，本文仅讨论无财产担保的借款类债权。在审核借款类债权时，应当注意审查“砍头息”、利息转为本金、借款利率标准是否高于法定标准等问题，避免将违反法律规定的利息部分计入抵债价款中。
（二）建设工程款债权
根据《合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，在破产程序中，建设工程款债权属于优先债权，权利人就其承建的建设工程优先于抵押权和其他债权。在审核建设工程款债权时，应严格按照法律、司法解释的规定审查权利人是否具备主张优先权的主体资格，明确权利人可主张优先权的财产范围。同时需注意建设工程的直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围，违约金、逾期付款利息等不属于优先受偿范围。
（三）材料款等其他普通债权
根据现行法律、司法解释的规定，材料款等类似债权在破产程序中并无优先性，属于普通债权。在审核该类债权时，应当注意审查交易的真实性，防止债权人虚构、夸大交易事实；同时需注意交易价格是否合理，是否属于破产法所规定的可撤销或无效的情形。
（四）拆迁安置款债权
参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条条第一款之规定所体现的立法精神，拆迁安置款是对被拆迁人基本生存权的保障，在破产程序中应认定拆迁安置款债权属于优先债权，优先于建设工程款债权等其他破产债权。
（五）职工工资
根据破产法的相关规定，职工工资亦属于优先债权，其顺位在有财产担保债权、破产费用、共益债务之后。在审核该类债权时，需特别注意审查企业的董事、监事和高级管理人员的工资是否为在普遍拖欠职工工资情况下获取的，从而进一步按照破产法司法解释对其工资进行依法处理。
三 、破产程序中以房抵债协议的实务处理
如上所述，以房抵债协议从理论上可以分为新债清偿与债的更改。笔者认为，在新债清偿的情形下，抵债协议双方的本意仍为对旧债的清偿，对于该类抵债协议应按照其基础债权类型进行处理，抵债权利人不得因抵债行为享有预告登记的物权保护效力、一般买受人的物权期待权或消费者优先权。
在债的更改情形下，抵债协议双方除了消灭旧债务，还包含真实交易抵债标的物的意思表示，即已将旧债权转化为购房款，对于该类抵债协议笔者认为应当按照商品房买卖合同关系进行处理，抵债权利人可以在办理预告登记情况下享有物权保护效力，并参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定取得一般买受人的物权期待权或消费者优先权，否则亦为普通债权。
在此理论探讨前提下，笔者接下来将结合抵债协议的履行阶段、基础债权类型、破产法特殊规定来逐一分析、探讨管理人在破产程序中对以房抵债协议的处理对策。笔者认为，管理人在处理以房抵债协议时需遵守以下基本原则：
1.不动产物权变动登记生效原则；
2.严格认定预告登记的物权保护效力、一般买受人物权期待权、消费者优先权原则；
3.基础债权依法清算原则；
4.破产债权公平清偿原则；
5.破产企业财产价值最大化原则；
6.兼顾破产程序效率原则。
（一）已办理过户登记的抵债协议的实务处理
已办理过户登记的抵债房产已不属于破产企业的财产，但管理人仍有义务审查该抵债行为是否存在破产法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的情形，若存在该等情形则需管理人依法追回财产。同时笔者认为参照破产法司法解释二第十四条之规定，履行抵债协议构成个别清偿时，在符合下述条件情况下管理人可不追回财产：
1.在抵债协议为新债清偿的情况下，抵债协议的基础债权为第一顺位优先债权，不影响其他破产债权的公平清偿。
2.在抵债协议为债的更改的情况下，基础债权转化为购房款，抵债权利人符合享有预告登记的物权保护效力、一般买受人物权期待权或消费者优先权的情形，且其权利对于该抵债房产处于第一顺位、不影响其他破产债权的公平清偿。
（二）办理网签、备案的抵债协议的实务处理
房屋买卖合同网签、备案仅为行政机关对商品房买卖的管理行为，不产生物权变动的效力，因此，此种情形下抵债协议尚未履行，抵债财产仍属于破产企业财产。基于抵债协议的性质、基础债权的清偿顺位、破产债权公平清偿等因素，笔者认为对于新债清偿的抵债协议应当不再履行，按照其基础债权类型确认债权清偿顺序、清偿基础债权。
对于债的更改的抵债协议，旧债权已转化为购房款，抵债协议实际已转化为商品房买卖合同关系，需进一步考量受让人是否享有预告登记的物权保护效力、一般买受人物权期待权或消费者优先权，依法确认受让人的权利实现顺序。在其权利对抵债房产的实现顺序为第一顺位时，可以履行抵债协议向其交付抵债房产，否则应依法确认购房款的清偿顺序、清偿其购房款。
（三）已办理预告登记的抵债协议的实务处理
预告登记对房产买受人具备一定的物权保护效力，但不具备物权变动效力。因此，即使抵债房产已办理预告登记，该等抵债房产仍属于破产企业财产，抵债协议仍未履行完毕。如前文所述，笔者认为新债清偿的抵债权利人不得基于预告登记享有物权保护效力，因此对于新债清偿的抵债协议的处理方式与上述第（二）种情形相同，即按照基础债权类型确认债权清偿顺序、清偿基础债权。
而对于债的更改的抵债协议，旧债权已转化为购房款，抵债权利人可以基于预告登记享有物权保护效力，在该物权保护效力对抵债房产处于第一顺位时，管理人可以履行抵债协议、交付房产。否则应依法确认购房款的清偿顺序、清偿其购房款。
（四）已实际交付抵债房产的抵债协议的实务处理
实际交付并非法定的不动产物权变动方式，仅在特定情形下可以赋予房产买受人一定的物权期待权，因此实际交付的抵债房产仍属于破产企业财产。新债清偿的抵债协议本质仍为清偿债权，抵债权利人并非买受人，即使抵债资产已实际交付其亦无权因此对抵债房产享有物权期待权。因此对于新债清偿的抵债协议的处理方式仍与上述第（二）种情形相同，即按照基础债权类型确认债权清偿顺序、清偿基础债权。
对于债的更改的抵债协议，抵债权利人实际为买受人，其可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，基于实际占有享有物权期待权，在该权利对抵债房产处于第一顺位时，管理人可以履行抵债协议、交付房产。否则，应依法确认购房款的清偿顺序、清偿其购房款。
（五）完全未履行的抵债协议的实务处理
抵债协议未履行时，抵债房产无疑属于破产企业财产。抵债权利人基于新债清偿的抵债协议不能对抵债房产取得物权性质的权利，根据破产法的公平偿债原则，抵债权利人不得请求履行新债清偿的抵债协议。因此对于新债清偿的抵债协议应当按照基础债权类型确认、清偿债权。
债的更改的抵债协议则有所不同，该抵债协议实际已转化为商品房买卖合同，管理人应当按照购房人债权的审核原则予以处理。即受让人对抵债房产的权利顺位为第一位的，可以履行协议、交付房产；否则应依法确认购房款的清偿顺序、清偿购房款。
（六）兼顾效率的处理方式之探讨
上述五种抵债协议的处理方式系笔者按照抵债协议的性质、现行法律及司法解释的规定推论得出，而在实践中抵债情况往往更加错综复杂。若严格按照破产财产价值最大化原则处置抵债协议，尤其在抵债房产存在网签、备案、预告登记、实际交付等情形时，难以通过诉讼以外的方式取得相关权利人的配合，并且极易激化矛盾，这将会大大延缓破产程序的进程，过度迟延实现的财产价值最大化对债权人而言并非最优选择。
笔者认为，管理人在处置抵债协议时，公平偿债是必须坚持的原则，但是可以在破产财产价值最大化与效率原则之间做出适当衡量、选择。基于自身的实践经验，笔者认为当抵债房产存在网签、备案、预告登记、实际交付等影响财产处置进度情形时，管理人可以考虑适度灵活处理抵债协议：
管理人可以与抵债权利人协商继续履行抵债协议，但抵债房产价格应调整为当前市场评估价格；同时抵债权利人应当向管理人全额支付抵债房产的当前价款，其基础债权另按破产法规定予以依法清偿。此种处理方式实质上使得抵债权利人的基础债权未全额抵销抵债房产价值，确保其债权受偿比例与其他相同清偿顺位的债权保持一致。
通过该处理方式，抵债房产实际最终通过协议转让的方式变现，虽然在一定程度上不符合破产财产最大化原则，但是可以顺利解决抵债协议存在的诸多问题，大大提高破产案件的审理效率，及时实现债权人的债权。同时抵债权利人的基础债权最终未获得个别清偿，符合破产法公平偿债的基本原则。
四、结语
基于破产法债权公平清偿的价值追求、概括执行的程序特征，无论抵债协议性质属于新债清偿还是债的更改，均应区别于真实购房人的房屋买卖合同，管理人应在核实并综合考虑抵债协议的基础债权、协议订立时间、真实意思表示等要素后予以依法处理。同时基于房地产企业以房屋销售为经营模式的企业性质和城市居民家庭普遍存在多套房的现状，为确保破产案件办理起到的积极社会效果，笔者认为对于商品房消费者的认定可以适度放宽，不宜机械适用九民会议纪要的规定。
我国法律关于以房抵债协议并无明确的规定，目前理论界、司法界对于抵债协议做出了诸多有益的探索、实践，也存在诸多争议。破产程序中抵债协议更是面临破产法特殊立法价值的考量，管理人在处理抵债协议时既要注重结合民法理论、司法实践，从现行法律规定中寻找法律依据，也要在法律框架内积极探索合理的解决方式，从而推动破产程序依法、高效的开展。
作者联系方式：姬毓卿 13603980071 郭少华18339921090
参考文章及文献：
1.《以物抵债协议的分类及其性质——对江苏省高院<关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要>之评析》。作者：杨志宏，江苏金合律师事务所律师。
2. 《浅析房地产企业破产中消费者购房人权益保护问题》。作者：郑周超，上海建纬（昆明）律师事务所。
3.《预告登记与破产程序》。作者：姜强，最高人民法院。
4.《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用。最高人民法院民事审判第二庭编著。
5.《以物抵债中新债清偿与债的变更的实务区分——“新债清偿”在司法实践中的认定与处理》。作者：项平、黄近之，上海建纬（杭州）律师事务所。
6.《建设工程价款优先受偿权范围界定》。作者：魏志强、翟树良，北京市中伦律师事务所。
