【摘要】近年来，随着“房住不炒、脱虚向实”等宏观经济政策调整深化，房地产企业融资不断收紧，市场化周期延长，导致众多房企资金极度紧张，经营困难。2018年底，全国开始以“保障民生，化解社会不稳定因素”为目的房地产问题楼盘集中清理整治工作。2019年年底爆发的新冠肺炎疫情则加速了房地产企业的整合洗牌，众多中小房企不得不面临生死抉择，“房地产企业破产”逐渐成为热门话题。

     鉴于房地产行业的重资金属性，房地产项目开发过程中形成了大量债务，涉及范围广、种类多、情况复杂。为消除债权人催收产生的压力，房地产企业往往和债权人签订了大量的以物抵债协议。企业进入破产程序后，管理人如何处理以物抵债协议，理论界、实务界均无统一标准，不同破产企业管理人也有不同的认定标准。

     笔者将以本单位承办的房地产企业破产案件中遇到以房抵债事实为例，探讨不同情形下的以物抵债协议在破产程序中不同处置方式，以供大家交流、研讨。

     【关键词】以物抵债、破产程序、以房抵债、公平清偿

     一、引言

     在讨论物抵债之前，笔者认为有必要对“债”、“以物抵债”进行详细的解释。

     关于“债”，本文借鉴王泽鉴先生在其著作《债法原理》中的表述，将其称为“特定当事人间得请求一定给付的法律关系”，有权请求给付的即享有债权的当事人为债权人，承担给付义务即享有债务的当事人为债务人。

     债基于契约产生（此处排除法定之债），契约则是由当事人依其合意确定各方需承担的权利义务的约定。“债”同时还有广义与狭义之分，狭义的债之关系，即为个别、特定的给付关系，即特定人向特定人给付，我国台湾地区的民事法律中规定“债权人基于债之关系，得向债务人请求给付”。

     “以物抵债”，顾名思义就是债务人以其财产（包括动产、不动产）向债权人清偿，以消灭原债务。其实质则是双方合意的一种“他种给付清偿原定给付”，消灭债务的行为。以物抵债存在的基础首先是双方合意，其次则价值对等。以物抵债产生于双方合意，实践中以协议的形式呈现，本质是合同，受到合同法相关规则的约束。

     二、实务中对“以物抵债”的处理

     关于以物抵债协议的性质，从实务到学术，都无法形成统一认识。从最高人民法院发布的典型案例，可以看出其对以物抵债协议的看法也在逐渐产生变化。2014年最高院将朱俊芳案作为指导案例进行了公布，此案例颁布后以物抵债协议为“诺成性”合同的概念在实践层面得到认可。

     《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》持有实践性合同的观点。该纪要认为，只要用以抵债的物，未实际交付或未实际转移所有权，债务人享有反悔的权利，可以选择不履行以物抵债协议；此时如果债权人根据以物抵债协议仅向人民法院起诉交付抵债物的，法院应当驳回其诉讼请求；若是当事人是在清偿期限届满后达成以物抵债协议，同时已经完成了抵债物的交付并已办理了物权转移手续的，当事人既不再享有反悔的权利，如果其中一方当事人向人民法院申请要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。

     实践中以物抵债协议往往由不同的基础法律关系产生，类型多样，情况复杂。尤其是在破产程序中，认定其为“实践性”合同更加符合破产法对破产债权平等清偿的要求。综上笔者将以此观点为依据，以担任管理人的破产案件中的实际案例为研究对象，对以物抵债协议进行专项分类讨论。

     三、基于民间借贷产生的以物抵债协议

     房地产企业因其行业特殊性，在经营过程中往往会产生大量的民间借贷债务。这些民间借贷债务，有财产担保的属一类，无财产担保的亦属一类。当大量的债务到期需要清偿时，房地产企业则因其无力清偿转而与债权人签订以物抵债的协议，以达到消灭债务解决纠纷的目的。房地产企业的大宗财产即为自有开发的房产，所以房屋成为抵债物的首选。签订抵房协议时间和形式则多种多样，下文将根据笔者在房企破产案件中实际接触的案例逐一分析。

     （一）借款发生时签订的以物抵债协议

     案例一，在本所担任清算组成员的某房地产公司自行清算一案中，债权人徐某，债务人于2016年1月19日向其出具了一份57.3万元的借据，为保证还款，同一天债务人又向其出具了《还款保证》，对借款期限、借款利息、还款方式重新做了约定，同时承诺用其开发的某小区“1-2-7-701”、“1-2-8-801”2套房屋，作为借款抵押物，并在同一天签订了上述两套房屋的《购房协议》。

     上述案例可以分不同情况进行讨论。

     其一，抵债物已经形式上转让至债权人名下，并约定到期不能清偿债务的，抵债房屋归债权人所有。此种情况是典型的让与担保情形，根据合同区分原则，抵债合同有效即实质上的让与担保合同有效，形式意义上的让与担保物权设立，但是流质契约条款无效。

     《民间借贷司法解释》第二十四条对该情形做了规定，认为虽然已经完成了形式上的所有权转移，但是仍然应当按照原始债权债务关系对金钱债权的数额进行审理。如果判决生效后借款人不能按照判决内容如期履行金钱债务的，借款人可以申请拍卖以物抵债协议的标的物，并有权要求从所得价款中进行受偿。此条款确认了债权人可就抵债物受偿的权利。《九民纪要》第七十一条认为，此种约定物权归属的条款当属无效，但合同的其他条款不受影响。如果债权人直接申请要求完成物权公示的抵债物归其所有的，人民法院不予支持；如果债权人请求参照担保物权的相关规定申请对抵债物的拍卖、变卖、折价等款项进行优先受偿的，人民法院应予支持。此条款则确认了债权人的优先受偿权。

     笔者认为在进入破产程序后，如债权人依据借款合同和抵债协议，按照原始的债权债务关系向管理人申报债权，并同时主张对抵债物的拍卖、变卖、折价等款项享有优先受偿权的，管理人可对其原始债权金额进行审查确认，同时也可以确认其对抵债物的拍卖、变卖、折价等款项的优先受偿权审查确认。

     若债权人依据借款合同和抵债协议申请主张交付抵债物的，管理人应当主动履行释明的义务，告知债权人需以实际法律关系进行申报，而不能要求交付抵债物；如果债权人坚持以交付抵债物进行债权申报的，则管理人应只对其原始债权金额进行审查确认，对其利息等不再确认。

     其二，抵债物未完成形式上的所有权转移，即抵债物即未实际交付或者未完成物权公示，仅签订了买卖合同形式的抵债协议，并且约定如果债务人到期能够还款将抵债协议还给债务人，抵债物从始至终为债务人所有；如果债务人到期不能还款，则依照抵债协议将抵债物交付债权人并完成物权公示手续。此种情形也属让与担保的一种形式，学界将其称为“后让与担保”。此种情形下，买卖形式的抵债合同实际上就是后让与担保合同，在双方达成合意的时候，抵债协议成立并生效。根据合同区分原则，合同成立并生效，形式意义上担保物权并未设立，债权人仅仅获得了“债的担保”，债权人对抵债物不享有参照担保物权产生的效果。

     《民间借贷司法解释》第二十四条对此类协议也同样确认了债权人可以就合同标的物所得价款进行受偿。但是《九民纪要》第七十一条第二项仅规定了债权人对已经完成物权公示的抵债物的拍卖、变卖、折价等款项享有优先受偿的权利。根据《九民纪要》上下文的释义，结合法律解释规则，可知悉未完成物权公示的让与担保合同，债权人是不享有参照担保物权的优先权的。

     综上进入破产程序后，对此种形式的债权申报审查工作，管理人应当有别于上述已经完成物权公示情形，只能审查其原始债权债务关系，债权人有权要求管理人就抵债物进行拍卖、变卖、折价处置等款项清偿债务。若债权人要求交付标的物或者对拍卖、变卖、折价等款项优先受偿的，管理人不予确认。

     （二）借款发生后履行期限届满前签订的以物抵债协议

     对此期间签订的以物抵债协议，需要区分其签订合同的目的。如签订合同是为原债权债务提供担保的，参照上述第（一）种情况进行处置。如签订协议是为了清偿债务，则需要看抵债物是否完成交付。《九民纪要》在其第四十五条中，对未交付抵债物的情况进行了规定，即债权人仅请求交付抵债物的，法院应当向其释明以原债权债务关系进行诉讼，经释明后拒绝变更的，应当驳回其起诉。

     （三）借款履行期限届满后签订的以物抵债协议

     此种情形下的抵债协议在实际中也存在不同的情况，需要进行分类讨论。

     案例二，债权人杨某，2012年3月与债务人签订了300万元的借款合同，约定借款期间6个月，月息2.5分，借款到期后一次性偿还本息。借款到期后，由于债务人经济困难，未能偿还借款本息，遂与债权人签订了5套房屋的商品房买卖合同，约定合同签订后，原借款关系消灭，后期债务人只需履行房屋交付和产权办理的义务即可。

     借款到期后，双方当事人将存在的借款本息进行清算，同时以清偿债务为目的签订了新的以物抵债协议，将债权金额的全部或部分转化为购房款，此时签订的以物抵债协议原则上不属于民间借贷合同的担保，实际上此种情况完全可视为债的履行方式的变更。最高院2017年发布的公报案例“福州建总集团与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同”（2016）最高法民终字第484号判决，认定在完成清算后重新签订的以物抵债协议依法成立并有效，不能单单以债权人未实际占有抵债物，或债权人未实际取得抵债物的所有权等条件，作为抵债协议的生效要件。只要签订的以物抵债协议是双方当事人的真实意思表示，同时不违反法律及行政法规的强制性规定，抵债协议即为有效。

     如此情况下，进入破产程序后债权人以“履行商品房买卖合同”向管理人申报债权的，管理人应如何对其债权进行审查？

     笔者认为，管理人在审查此种类型的商品房买卖合同时，首先应该从其原始债权债务关系出发，对原始借款的真实性，借款利息的合法性进行审查。上述案例中，对借款利息的约定明确超出了民间借贷相关法律的规定，对超出的部分不予确认，对由其转化的购房款予以扣除。

     其次管理人应该对其转让价格进行审查，如果发现转让价格明显不符合抵债时的市场交易价格的，同时侵害了其他债权人的合法权益，则管理人应当根据《破产法》及其他相关法律规定，行使撤销权，撤销以物抵债协议。

     最后，假如上述的问题均不存在，管理人审查之后发现抵债协议符合相关法律的规定，且不损害其他债权人的合法权利，并最终向抵债人交付房屋的，是否会违反破产法中规定的同类债权人公平受偿的原则？此时管理人如何处置是个值得考虑的问题。

     从笔者在实务中的经验来看，商品房买卖合同的标的物，即在建或已完工的房屋。但是企业进入破产程序后，抵债协议的标的物大多数为企业的烂尾房屋，房屋不具备交付的条件，此时买卖合同的根本目的不能实现，管理人可以依照相关法律规定直接行使合同解除权，解除商品房买卖合同，再以其转化的购房款确认其债权数额。如债权人主张参照原约定的借款利息计算利息的，管理人应予认定。若债权人申请就该套房屋的拍卖、变卖、折价等款项清偿债务的，管理人应予确认，但是不得对抗其他债权人即不享有优先受偿权。根据现有法律法规和相关司法解释，在破产程序中，是不承认转化型购房人所享有的消费购房人的优先保护权的。

     如债权人主张管理人解除合同违反约定应承担违约责，并请求按照商品房买卖合同司法解释的规定申报的，管理人也应予审查确认。

     如商品房买卖合同的标的物为已建成的房屋，且符合交付的条件时，管理人是否可以选择交付？笔者认为，破产法的目的在于解决濒危企业的债权债务问题，保护债权人的合法权益。在对原始债权债务关系完成了实质性审查并确认了合法债权数额后，如抵债物不存在其他优先顺位权利人，在最终清偿阶段，管理人选择以债权人的实际受偿金额抵冲抵债物的价款未尝不可，在债权人愿意按照市场交易价格补足差价且不侵害其他债权人的合法权益时，可以选择交付抵债物以达到清偿债务的目的。此种选择一定程度上减少了管理人与债权人之间因清偿金额问题产生的矛盾，同时加快了破产财产的处置，一定程度上提高了破产案件的办理效率。

     案例三，债权人张某，2013年2月9号与债务人签订了借款合同，借款期限6个月，借款金额500万，月息2分，到期本息一次性偿还。借款到期后债务人未能偿还借款本息，遂与债权人签订商品房买卖合同，出具房款收据。同时签订还款计划，约定债务人3个月内偿还借款本息，如不还款，则买卖合同的房屋用以抵账，其所有权归债权人所有。

     此种约定形式的抵债协议，符合上文中后让与担保的条件，构成后让与担保，即可直接参照上文中的相关规则进行处置，在此不再展开论述。

     四、基于建设工程施工合同产生的以物抵债

     案例四：承包商甲公司，承包了某房地产企业的楼盘开发建设工作，楼盘完工后，企业在无法支付大额工程款的情况下，与承包商签订了大量的商品房买卖合同，用以抵偿欠付的工程款。

     企业进入破产程序之后，承包商据签订的商品房买卖合同，向管理人申报要求交付房产，同时申报未抵偿完毕的建设工程款，管理人在收到此种情形的债权申报时，应如何审查？笔者认为在审查建设工程款以物抵债协议时，有必要讨论建设工程款进入破产程序后是否享有优先受偿权的问题。

     对依据建设工程款签订的以物抵债协议，根据标的物是否交付，建设工程款是否享有优先权不同，分类讨论。

     （一）已完成交付的工程款抵债协议

     此时，笔者认为关于工程款是否享有优先受偿权已无讨论的必要。签订抵债协议后，用以抵债的房屋已向债权人交付并办理了过户手续，则该房屋的所有权已经发生移转，以房抵债协议已经实际履行完毕，这种情形构成代物清偿。抵债协议履行完毕后，原债权债务关系消灭。

     管理人审查此类债权时应当以新的以房抵债协议为审查依据，而不能以旧债为准。但是为了保护债权人的合法权益，当交付的抵债房屋存在重大瑕疵的时候，债权人可根据以房抵债协议要求债务人承担违约责任，或是直接要求债务人履行原始的债权债务。

     已完成交付但是未实际办理物权公示的，应当认定以房抵债协议已实际履行。最高人民法院《关于执行异议和复议案件若干问题的规定》认为，案外人如对申请执行人依法享有优先权的标的物提出执行异议的，人民法院不予支持。从该条规定来看，建设工程施工人通过抵债的方式实际占有了该抵债房屋，抵债协议已经实际履行完毕，建设工程款金钱债权消灭。笔者认为管理人在审查此类债权时，如果该抵债物上不存在先于建设工程施工人的优先权利人，管理人可直接就其主张办理物权公示的债权申请予以确认。

     此外，笔者认为，管理人还应当要考虑到是否会涉及个别清偿等问题，即使坚持抵债物已经完成交付，抵债协议履行完毕，管理人仍有义务对抵债协议的签订及交付情况进行实质性审查。如果出现符合破产法第三十一条、第三十二条规定的可撤销、个别清偿等情形，应当依法行使撤销权以维护广大债权人的合法权益，实现公平清偿的目的。债权人由此主张违约责任的，管理人则可以根据实际情况对违约责任进行审查确认。

     （二）未完成交付的以物抵债协议

     认定建设工程款是否具有优先受偿权的主要依据即为建设工程款的司法解释及最高院的批复。《建设工程司法解释二》中明确规定了承包人主张建设工程款优先受偿的期限为6个月。

     1、以享有优先权的建设工程款为基础签订的以物抵债协议。在审查此类债权时，笔者认为管理人应根据建设工程施工合同并结合具体结算等对建设工程款进行审查确认，以确定建设工程款的具体数额。签订的抵债协议涉及的房屋，如价格合理且不侵害第三人的合法权益，具体清偿的时候只要不违反破产法关于公平清偿的原则，则可以向抵债人交付房屋。

     2、以无优先权的建设工程款为基础签订的以物抵债协议。在审查此类债权时，笔者认为，管理人应当对已经丧失优先受偿权的建设工程款的为普通债权的基本事实进行确认。此时的建设工程款仅是债务人的普通欠款，由此欠款签订的以物抵债协议，若是出于担保目的签订的，则按照上文中“让与担保”的情形进行处理；若出于消灭债务目的的则按照上文中债的履行方式的变更进行处理。

     但是笔者认为，为了排除存在可撤销、个别清偿等情形，管理人仍有义务对抵债协议的签订及交付情况进行实质性审查。如果存在破产法第三十一条、第三十二条规定的情形的，应当依法行使撤销权以维护广大债权人的合法权益，实现公平清偿的目的。

     五、基于买卖合同等基础性合同产生的以物抵债

     （一）买卖合同履行完毕签订的以物抵债协议

     案例五：债权人吴某，为某房地产企业的楼盘建设供应钢材，签订了供销合同。债权人吴某根据合同约定的数量完成钢材供货之后，该企业无力支付钢材价款，即与债权人吴某签订了《商品房买卖合同》，约定签订合同后双方的钢材款即消灭，企业只需在后期房屋建好可以交付时，履行交房的义务即可。该房地产企业因经营不善进入破产程序，用以抵债的房屋处在烂尾状态。

     进入破产程序后，债权人吴某提供钢材的《供销合同》及结算清单，以及签订的《商品房买卖合同》，向管理人申请交付房屋，此时管理人对此类债权该如何审查？

     笔者认为，管理人对此债权进行审查时，首先应对钢材《供销合同》的履行情况及结算情况进行实质性审查，用以确认钢材款的真实性、合法性。之后应该对商品房买卖合同进行审查，对其合同签订的目的、涉及抵债房屋是否交付、是否过户进行审查，针对不同情况确认不同债权审查结果。

     此时用以抵债的房屋处以烂尾状态，抵债协议无法履行，也未实际履行。管理人只需对《供销合同》产生的钢材款进行实质性审查，确认债权金额及性质即可。关于抵债协议，管理人可以在向债权人发放《债权审查通知书》时通知抵债协议的解除事宜，并告知抵债房屋依法归属债务人财产的事实。如若债权人要求重新对供销合同产生的货款的利息进行申报的，笔者认为管理人应予准许，同时应当按照《买卖合同司法解释》的相关规定对债权利息进行审查。

     假设此时用以抵债的房屋已经完成实际交付或已办理过户登记的，根据我国物权法关于物权变动的公示原则，以物抵债协议实际履行完毕后，已经交付的抵债房屋原则上已经不归破产企业所有。但管理人仍有义务根据破产法第三十一条、第三十二条的规定，对抵债协议进行实质性审查。如果存在上述依法行使撤销权或者构成个别清偿的，应当依法行使撤销权，以维护广大债权人的合法权益。

     （二）签订买卖合同时约定“以物给付”

     案例六：债权人焦某，与某房地产企业签订了《加气块供销合同》，约定由焦某提供一定数量加气块供其所开发的楼盘使用，该企业则用其开发的2套房屋支付货款。焦某按照约定完成了提供加气块的义务之后，该房地产企业进入了破产程序。债权人焦某根据《供销合同》的约定，向管理人申报“2套房”的货款，要求管理人根据合同约定交房。

     笔者认为在此种情况中，可以看做是签订合同时约定以物给付的情况。此时，产生的破产债权实际应为“合同之债”，根本还是“金钱之债”。当事人约定用“2套房”支付加气块的货款，实际上是根据“价值对等原理”用“2套房”的商品价值来清偿所供应的加气块的商品价值。从经济学的角度来讲，商品的价值反映到交易市场，其含义就是价格，价格由货币表示，并由货币实现。因此管理人在审查时，虽然应当尊重当事人的合意，按照买卖合同的约定对“2套房”进行审查，但是审查的实际对象应为“2套房”所对应的实际价值，即房屋价款，而非“2套房”的物权归属。因此，在确认此类债权时，虽然约定了“以物给付”，但是债权审查时应以给付之物的价值为审查确认的对象，即管理人应当把对“物权归属”的债权审查转化为对金钱之债的审查，即一般的金钱债权的审查，以保证买卖合同的债权人可以通过破产程序与其他债权人一起公平受偿。此种审查方法确保了同类债权人的公平受偿问题，符合破产法关于公平清偿原则的要求，也符合最高人民法院在九民会议纪要中的最新司法观点。

     六、执行程序中产生的以物抵债协议

     （一）诉讼后以执行和解协议的形式签订的抵债协议

     案例七、债权人某公司建设工程施工合同纠纷一案，经某省高院再审得到生效判决，债务人仍未履行判决义务，债权人就再审生效判决向某中院申请强制执行，在查封了债务人的相关财产后，债权人与债务人就判决内容达成了执行和解协议，约定将其开发的某小区中7套房产抵债给债权人，协议签订后双方再无任何经济纠纷，但因抵债的房屋处于烂尾状态，始终未交付也未办理相关的登记备案手续。此后债务人进入破产程序，该债权人持执行和解协议，与商品房买卖合同向管理人申报抵债房屋要求交房。

     管理人在审查该笔债权的时，抵债房屋尚未交付、未办理登记备案等相关手续的，执行和解协议无法在约定时间内履行，且实际履行不能。由此管理人可以向债权人释明，执行和解协议未履行或者无法实际履行的情况，债权人可依生效判决重新申报金钱债权；管理人也可直接以生效判决对其所申报的债权进行审查。

     假设此时执行和解协议中用以抵债的房屋并非烂尾状态的房屋，是符合交付条件的房屋，同时抵债房屋已经完成实际交付或已办理过户登记，执行和解协议已经实际履行，根据我国物权法关于物权变动的公示原则，抵债房屋原则上已不属于破产企业的财产。但管理人仍有义务根据破产法第三十一条、第三十二条的规定，对执行和解协议进行实质性审查。如果存在上述依法行使撤销权或者构成个别清偿的，则应依法行使撤销权，撤销执行和解协议，取回抵债财产，对法律文书确定的金钱之债重新审查确认，以期实现公平清偿的目的，维护广大债权人的合法权益。

     （二）以强制执行公证书申请强制执行得到的以物抵债裁定

     案例八：债权人某公司，在房地产企业享有一笔债权，双方达成《还款协议》，同时申请公证机构对该《还款协议》进行了强制执行效力的公证。约定的期限届满之后，该房地产企业未履行还款义务，债权人申请强制执行公证书，后法院作出了以物抵债的执行裁定。在抵债的房屋尚未完成过户时，该房地产企业就进入了破产程序。

     此时该债权人依据具有强制执行效力的公证债权文书，和以物抵债执行裁定向管理人申请完成抵债财产的过户。根据《民事诉讼法解释》第四百九十三条规定，房屋所有权自以物抵债裁定送达接受抵债物的债权人时转移。管理人只需确认被裁定的抵债物是否符合交付及过户条件，能否完成交付和过户即可。

     七、结语

     近年来，司法实践中大量的以物抵债协议由于缺乏统一的裁判标准，产生“同案不同判”的结果。随着学界对“以物抵债”问题研究的不断深入，从债的产生、债的履行、债的消灭等整个过程对“以物抵债”进行分析，得出的认知也趋向同一。但是无论是学界还是司法实践中都因为缺乏统一定性，不能从根本上解决“以物抵债”协议的处置问题。进入到破产程序后，对以物抵债达成统一的裁判标准更为重要。笔者认为既然“以物抵债”协议是基于双方合意产生的，在认定其是否成立并生效的问题上坚持诺成性合同观点，符合《合同法》的规定。但是在是否履行的问题上可坚持实践性观点。此种将“以物抵债”协议分开评价的观点更符合《破产法》对公平清偿的要求，在保护同类债权公平受偿的同时也兼顾了《合同法》的立法精神。

     破产法对不同的债，规定了明确的清偿顺位，同时要求了“公平清偿的原则”。但是，仅仅对“以物抵债”协议达成了一致认知，在实践中也无法解决“以物抵债”的全部问题。对于由不同基础法律关系产生的“以物抵债”协议的后续处理，更是需要关注的重点。实践中基于优先债权产生的以物抵债协议，是否享有原始债权的优先顺位，选择不履行“以物抵债”协议之后是撤销该合同还是解除该合同，撤销或者解除合同后是否需要承担违约责任等等问题，尚待解决。

     “以物抵债”协议作为当事人选择的解决债务的一种方式，必有其存在的价值，随着研究的深入和完善，一定会对诉讼程序、执行程序、破产程序等产生重要影响。作为破产管理人，谨期待最高人民法院针对“以物抵债”问题，尤其是房地产企业破产案件中的“以物抵债”问题，出具具体规定以解决实际困难。

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