法本研究|关于担保合同约定“主合同无效后保证人承担赔偿责任” 之法律效力研究
发布时间：2020-04-03 21:35:22 发布来源：
问题：
担保合同常见有“若主合同无效，担保人与主合同中债务人共同对主合同中债权人履行偿还本金或赔偿损失等责任”或类似内容条款，该条款是否具备法律效力？
一、从属性是担保合同的基本属性
担保合同具有从属性，但这一从属性具有特定的含义，主要包括以下几个方面：（1）成立上的从属性；（2）存续上的从属性；（3）效力范围上的从属性；（4）转让上的从属性；（5）消灭上的从属性。担保合同以上五个方面的从属性，核心点在于所谓的担保合同的从属性主要是指担保合同与主合同之间在效力上的从属性。一般情况下，主合同无效将导致担保合同无效。但多种“独立担保”方式的出现在一定程度上对传统的担保制度形成了较大冲击。担保合同中约定的效力性独立条款一般存在两种形式，一是直接在合同中明确约定“担保合同效力独立于主合同，主合同无效，担保合同依然有效”；二是直接约定无效后的责任承担，例如“若主合同被认定无效，担保人仍应对债务人主合同被认定为无效而对债权人应承担的赔偿责任承担担保责任”。“若主合同无效，保证人与主合同中债务人共同对主合同中债权人履行偿还本金或赔偿损失等责任。”该条款虽未明确规定保证人的所承担的责任为担保责任，但实践中保证人责任常见为偿还主债务本金等做担保，则该约定为类似独立担保性质的条款。司法实践当中法院认为：类似独立的、非从属性的担保合同多适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而当前司法实践考虑到独立担保责任的严厉性，以及该制度在适用过程中可能产生欺诈和滥用权利的弊端，对于独立担保在国内市场交易的适用仍持否定态度。
（1）湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷上诉案，案号：（2007）民二终字第117号），审理法院：最高人民法院
法院认为：《保证合同》的第十四条均明确约定‘本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效'，根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，上述条款明显属于独立担保条款。本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。因此，洞庭水殖关于本案所涉保证合同中独立担保条款无效的主张有理，本院予以支持。
（2）重庆升华融资担保有限公司与重庆江润实业有限公司马勇等借款合同纠纷案，案号：(2017)渝民申426号，审理法院：重庆市高级人民法院
法院认为：关于马勇和江润公司是否应按照《借款合同》的约定承担保证责任的问题。《借款合同》第七条“保证担保条款”第5款约定：“本条的效力独立于本合同其他条款，本合同其他条款无效并不影响本条的效力。如本合同其他条款被确认为无效，则保证人仍应对乙方因返还财产或赔偿损失而形成的债务承担担保责任。”该条款实际约定了马勇和江润公司的独立担保责任。《中华人民共和国担保法》第五条第一款虽规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，但担保合同最明显的法律特征是其从属性，即担保合同是以担保主合同债权为目的的，如果主合同债权因主合同无效而不存在，则担保合同也就失去了担保的对象，因而担保合同应随主合同无效而无效。独立担保条款的适用，可能产生欺诈和滥用权利的弊端，进而影响我国担保法律制度体系的基础，因此，在国内的商事交易活动当中，不宜确认独立担保条款的效力。本案中，《借款合同》被确认为无效，合同中的独立担保条款也应无效，二审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定判决保证人马勇和江润公司承担远林公司债务不能清偿部分的三分之一的责任，符合法律规定。
二、主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人承担责任的前提是具有过错
退一步，即便本条款不属于“独立担保条款”，但根据担保合同从属性与《物权法》第一百七十二条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”主合同无效时，担保合同也随之无效。此时担保合同无效的原因归于主合同的效力瑕疵并非因于担保人的过错，则担保人亦不应承担偿还债权人本金或赔偿损失等民事责任。
长春市汇鹏小额贷款有限责任公司与农安县农村信用合作联社哈拉海信用社借款合同纠纷一案，案号：（2017）吉01民初38号，审理法院：长春市中级人民法院
法院认为：《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”；第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”通过上述条文表述可以看出，担保合同无效后各方当事人如何承担民事责任，完全取决于其自身对于合同无效是否具有过错及过错程度。因此，应当首先分析原告与被告哈拉海信用社各自是否具有过错及过错程度。
结论：
综上，在担保合同当中约定“若主合同无效，保证人与主合同中债务人共同对主合同中债权人履行偿还本金或赔偿损失等责任”或类似内容条款，该条款约定不具备法律效力
